El “derecho” a discriminar no existe
Larissa Arroyo larissa@acceder.cr | Lunes 23 octubre, 2017
¿Cómo puede haber humanidad en acciones que pretenden sostener que algunas personas no tengamos los mismos derechos que otras bajo el precepto de que existe un derecho a pensar que no valemos lo mismo?
El pasado 18 de octubre, 18 personas diputadas de los partidos PLN, PAC, PUSC, Renovación Costarricense, Restauración Nacional, Alianza Demócrata Cristiana, Movimiento Libertario y Accesibilidad Sin Exclusión, presentaron una acción de inconstitucionalidad en contra del decreto 38999.
Este tipo de acción es aquella procede según el art. 73 de la Ley de Jurisdicción Constitucional en “contra las leyes y disposiciones generales que violente una norma o principio constitucional, o cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o trámite indispensable indicado en la Constitución o establecido en el Reglamento de la Asamblea Legislativa. También cuando se aprueba una reforma que atenta contra las normas constitucionales o si una ley o disposición general va en contra de un tratado público o convenio internacional aprobado por Costa Rica.” Por eso resulta ridículo, lo alegado en dicha acción porque tiene poco sustento jurídico, haciendo sospechar que es más una movida politiquera de cara a las elecciones pero igual amerita ser desmentido.
Primer argumento: Decreto atenta contra valores judeocristianos
Al decir “el decreto contra discriminación sexual viola valores judeocristianos”, refieren a un sistema normativo religioso, el cual, si bien algunas veces tienen coincidencia con los valores jurídicos, pues no son lo mismo.
Los sistemas normativos religiosos y/o éticos difieren del sistema normativa jurídico. Los primeros no son obligatorios y su cumplimiento dependen de la persona, es decir, que pueden variar de acuerdo con el criterio individual y no existen sanciones más que aquellas que las personas mismas aceptan que sean aplicadas. Muy diferente es la normativa jurídica, conocida popularmente como “leyes”, las cuales son de aplicación obligatoria. Esto se debe a que vivimos en un estado social, democrático y de derecho, que implica que las normas tienen un procedimiento para ser aprobadas y no solo nadie puede alegar desconocimiento de la ley, sino que además no podemos antojadizamente decir que no las cumpliremos porque de lo contrario habrá una sanción.
Otro ejemplo, la “gula”, la “envidia”, la “ira”, la “lujuria” son vistas desde creencias judeocristianas como pecados capitales con una sanción que es una posible condena al infierno si no hay arrepentimiento o redención. Si alguien no comparte la creencia o bien tiene un concepto distinto de lo que es gula, envidia, ira, lujuria, pues claramente, no hay ninguna sanción que pueda ser impuesta. En cambio, si a alguien le parece que el sistema de salud pública es algo que no debería existir y que cada quien debería decidir si paga o no las cuotas establecidas jurídicamente (por ley) a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), pues puede decidir, incumplir con las cuotas ya sea como profesional independiente o como patrono o patrona, pero sin duda la consecuencia no se hará esperar, ya que tendrá una sanción a través de un proceso.
Algunas veces, puede llegar a coincidir el sistema normativo religioso y jurídico, como ocurre con el homicidio, ya que en varias creencias religiosas el asesinato es visto negativamente y conlleva una sanción, por ejemplo en las creencias judeocristianas, la condena del alma, y adicionalmente nuestro Código Penal establece varias figuras jurídicas o tipos penales, que también lo sancionan incluso con pena de prisión. En el caso religioso, puedo cambiar de creencias y así escapar a la sanción, en el caso del Derecho Penal, aunque yo crea que es injusto que me condenen porque maté a alguien, no me será imposible evadir la pena de privación de libertad si después de un debido proceso, soy condenada por un tribunal de derecho.
Otro ejemplo, para que no haya duda, esta vez sobre la solidaridad. Yo debo pagar mis cuotas para cubrir el sistema de salud pública que protege a toda niña, niño y mujer embarazada sin importar su situación, esto de manera obligatoria. Por suerte, en mi caso, lo hago con gusto y convencida de que esto es necesario y me hace sentir bien pero si pensara que esto no se debe hacer pues igual tendría que pagarlo y no me podría negar. Las creencias personales y el derecho son cosas distintas, con efectos distintos, es decir, que los valores de una persona no tienen obligatoriamente que coincidir con los de la mayoría pero la conducta tanto de la primera persona como de la mayoría sí tiene que regirse por “las leyes”.
Segundo argumento: La mayoría no está de acuerdo
Se alega que creen que "la mayoría de los costarricenses creen que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer” y que se está imponiendo a través del decreto, valores extraños a la idiosincrasia de la mayoría de las personas costarricenses.
La Sala Constitucional, ha tenido sentencias específicas sobre la prohibición de discriminación por orientación sexual, por ejemplo en el voto Nº 2014-012703, en el cual se condenó al Colegio de Abogados y Abogadas en tanto se trataba de manera diferenciada a las parejas de las personas agremiadas dependiendo de si eran parejas del mismo o diferente sexo. En la sentencia que detuvo el llamado Referendum del Odio, el cual fue promovido, para gran sorpresa por la misma abogada que interpone esta acción de inconstitucionalidad (y de odio), se estableció que “Las personas que tienen relaciones con una pareja del mismo sexo son un grupo en desventaja y objeto de discriminación que precisa del apoyo de los poderes públicos para el reconocimiento de sus derechos constitucionales”. Y es que en esa misma sentencia, la Sala Constitucional, anuló, por discriminatoria, la posibilidad de realizar el referendum que pretendía que la ciudadanía aprobara o rechazara las uniones civiles entre personas del mismo sexo en tanto se concluyó que los derechos de una minoría no pueden ser sometidos a la decisión de la mayoría. Los derechos humanos son inherentes a las personas y no dependen de la aprobación de las mayorías o autoridades estatales.
Tercer argumento: Supuesta violación a la libertad de pensamiento y de expresión
Se reclama que en ese decreto, se promueve que las personas puedan ser inquietadas y perseguidas por la manifestación de sus opiniones, violentando los arts 28 y 29 de la Constitución Política, alegando además que el Estado costarricense no puede imponer a toda la población un pensamiento único de aprobación y celebración del comportamiento sexual de las personas LGBTI" y que se le sancione por esto. En resumen alegan que hay una supuesta violación a la libertad de pensamiento y de expresión y sin duda, el derecho a la libertad de expresión es importante para garantizar el derecho a la igualdad para grupos que han sufrido discriminación histórica como bien lo han indicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.
El error que cometen, es que jurídicamente ya se ha establecido que “en una sociedad democrática, los Estados deben proteger la libertad de expresión al mismo tiempo que deben garantizar la igualdad y la seguridad de las demás personas” y que sin duda alguna, aunque es una compleja tarea, “los Estados están llamados, por una parte, a identificar y responder adecuadamente a estos incidentes, con miras a garantizar efectivamente la integridad y seguridad de las personas LGBTI”.
En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que, dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, “las conductas en el ejercicio de la homosexualidad” y la CIDH y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión consideran que esta lógica también se aplica a la expresión de la identidad de género de una persona, todo esto en el marco de que existe un derecho de las personas a expresar su orientación sexual e identidad de género y que este tipo de expresión goza de un nivel especial de protección bajo los instrumentos interamericanos, en tanto se relaciona con un elemento integral de la identidad y la dignidad personal justamente como algo esencial para la garantía y salvaguarda de la dignidad humana. Es por esto, que estas entidades reiteran que:
“La promoción y protección del derecho a la libertad de expresión debe conjugarse con esfuerzos para combatir la intolerancia, la discriminación, el discurso de odio y la incitación a la violencia, en particular con la promoción de políticas públicas proactivas para la inclusión social en los medios de comunicación y para garantizar que las personas y comunidades LGBTI puedan hacer efectivo su derecho a la libertad de expresión sin discriminación.”
El derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y está sujeto a limitaciones, para garantizar ciertos intereses públicos o los derechos de otras personas y aunque hay prohibición de censura previa, permite la atribución de responsabilidades ulteriores pero además, el artı́culo 13.5 de la Convención establece que:
“Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
Y para combatir el discurso de odio, expertos y expertas también han recomendado que:
“Deben considerarse recursos y sanciones civiles, incluyendo daños pecuniarios y no pecuniarios, en conjunto con los derechos a la rectificación y a la réplica, así como sanciones administrativas y otros recursos, incluyendo aquellos identificados e implementados por los distintos organismos profesionales y regulatorios”.
Cuarto argumento: Principio de reserva de ley
Se plantea en la acción que se viola, con el decreto, el principio de reserva de ley, que es potestad del Congreso, al imponer al Estado un límite "de forma tal que por medio de un reglamento u otro acto de categoría inferior, no se puede restringir derechos constitucionales y humanos, dado que sólo mediante ley de la República éstos se pueden limitar y en forma restrictiva, el ejercicio de dichas libertades públicas".
Lo que se deja de lado en este argumento es que no nos encontramos ante una colisión de dos o más derechos, ya que lo único que se pretende es enmascarar bajo la libertad de conciencia y expresión un supuesto derecho a discriminar, aunque esto está prohibido por nuestro ordenamiento. Además los derechos humanos son inherentes a las personas, no dependen de la aprobación del estado para que los tengamos, como dicho anteriormente y menos de una ley formal para poder hacer uso de ellos. Adicionalmente bajo el principio de progresividad y no regresión, una vez que se ha avanzado en la protección y reconocimiento de ese derecho, no es posible restringirlo y menos de una manera arbitraria, el derecho a la igualdad y no discriminación ha sido ampliamente desarrollado no solo en el derecho internacional sino por el derecho nacional. (Sobre esto me extenderé en una segunda parte de este artículo)
Entonces, ¿de qué estamos hablando?
La discusión que proponen estas personas diputadas y su abogada, se resumen en que se violentan sus derechos libertad de pensamiento y expresión, pero no se puede ignorar que su objetivo es que a algunas personas no se les reconozca derechos de los que ellas ya gozan. Imagínennos que sería que alguien alegue que el PANI no debería existir porque se debe proteger exactamente de la misma manera a las personas adultas que a las niñas y niños, o que se diga impunemente que tengo derecho a expresarme y trabajar para que las personas negras no tengan acceso a venir a San José como vergonzosamente ocurría en décadas pasadas en Costa Rica, o que a las personas indígenas no se les reconozca su nacionalidad y se les quite la cédula, etc. Suena ridículo pero también da rabia, verdad? La noción de que algunas personas no sean respetadas en su dignidad es algo que no deberíamos tener que discutir en el año 2017.
