Qué es discriminación o “no hay que inventar el agua tibia”
Larissa Arroyo larissa@acceder.cr | Viernes 27 octubre, 2017
Retomando los alegatos de la acción de inconstitucionalidad presentada en contra del decreto 38999 en el blog pasado El “derecho” a discriminar no existe, es importante entender que no podemos antojadizamente decidir qué es discriminación y que no lo es, sino que ya existen criterios jurídicos claros sobre esto. Por eso, debemos partir del concepto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que establece como discriminación por orientación sexual, identidad de género o expresión de género toda distinción, exclusión, restricción o preferencia de una persona por estos motivos que tenga por objeto o por resultado –ya sea de hecho o de derecho– anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades, teniendo en cuenta las atribuciones que social y culturalmente se han construido en torno a dichas categorías.
Un punto esencial es que hay una prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual y el mejor ejemplo es el de la jueza Atala Riffo y niñas vs Chile, a quien el estado chileno le quitó el equivalente a la guarda y crianza de sus hijas porque su ex-esposo la acusaba de no poder asumir su maternidad debido a su supuesto egoísmo en rehacer su vida con otra pareja que resultaba ser también mujer. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) fue enfática en su resolución acerca de que la orientación sexual era categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona, por lo que “en consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.”. Además recalca “que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.”
La razón para la protección jurídica especial de las personas LBGTI
La razón para estas definiciones deriva de que históricamente las personas lesbianas, bisexuales, gais, trans e intersex, hemos vivido negación a nuestros derechos humanos y fundamentales sólo por nuestra orientación sexual, expresión y/o identidad de género real o percibida.
Hay diversos reportes donde se ha registrado esto. Uno de ellos es el informe Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América de la CIDH del 2015. También desde Naciones Unidas se ha alzado la voz para reconocer la urgencia de cambiar esta situación por ejemplo en el informe “Diversidad en la humanidad, humanidad en la diversidad” VititMuntarbhorn, Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivo de orientación sexual e identidad de género (SOGI). En este, él declaró:
“Aun cuando los derechos humanos son inherentes a todas las personas y promueven la protección para todos sin excepción, es lamentable constatar que las personas cuya orientación sexual e identidad de género, real o supuesta, se aparta de determinadas normas sociales, suelen ser víctimas de actos violentos y discriminatorios, desde una edad muy temprana… [entre otros] asesinatos, violaciones, mutilaciones, detenciones arbitrarias, agresiones psicológicas y acoso.”
De igual manera, la CIDH en el 2017, condenó alarmantes cifras de asesinatos de personas LGBT en la región en lo que va del año. Incluso en este mismo año en curso, diferentes expertos de comisiones y comités de derechos humanos, urgieron a aceptar la diversidad y protejamos a niñas/os/es y adolescentes trans y de género diverso. Desde el 2011, la CIDH creó una Unidad para los derechos de las lesbianas, los gays y las personas trans, bisexuales e intersexo, y en el 2012, había urgido a los Estados a poner fin a la homofobia y la transfobia, así como en el 2014 expresó preocupación sobre ataques a personas LGBTI y otras formas de violencia y restricciones impuestas a organizaciones LGBTI en las Américas y en el 2016, se posicionó acerca de la patologización indicando que ser lesbiana, gay, bisexual y/o trans no es una enfermedad
Para el 17 de mayo del año en curso, el presidente de la Corte IDH, declaró con preocupación que nuestra región las personas LGBTI ‘‘continúan sufriendo de discriminación, estigmatización y actos de violencia, que son incompatibles con la noción fundamental del respeto y garantía de los derechos humanos de todas y todos sin discriminación alguna’’ e hizo un llamado a los Estados y a la Sociedad Civil a promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las personas LGBTI.
En Costa Rica, la Defensoría de los Habitantes sacó la campaña “Contá conmigo” que dejó claro que aún nuestro país, las personas LBGTI no tenemos los mismos derechos y así lo cuentan Wendy, Ariel, Kevin, Andrea, Maureen, Edgar, Syndell, María José y Patricio entre otros y otras.
El deber estatal de prohibir la discriminación por orientación sexual, expresión y/o identidad de género real o percibida
En una democracia y en un estado de derecho, en donde “nuestras leyes” (normativa nacional e internacional) ya han establecido claramente que existe una prohibición de discriminar por orientación sexual, expresión y/o identidad de género real o percibida y ha definido cuáles acciones pueden ser calificadas como discriminación y que pueden llevar una sanción que puede ser administrativa, laboral, penal entre otras.
Tomada de Presidencia de la República de Costa Rica
Es por esta razón que el 17 de mayo de 2015, el Estado de Costa Rica aprobó la “Política del Poder Ejecutivo para erradicar de sus instituciones, la discriminación hacia la población sexualmente diversa” mediante el decreto 38999 - MP - RE - JP - SP - MG - H - MAG - MEIC - MINAE - MOPT - MEPS - MTSS - COMEX - MIDEPLAN - MICITT - MIVAH - MC - TURM - DHIS - MCM - MIDEPOR. Este tenía como objetivo erradicar de las instituciones estatales la discriminación hacia las personas lesbianas,bisexuales, gais, trans e intersex, para lo cual tiene 5 líneas de trabajo:
1. Declarar a la Presidencia de la República y órganos del Poder Ejecutivo serán instituciones que respeten los derechos humanos de la población sexualmente diversa, lo cual sería de acatamiento obligatorio y con alcance tanto para las personas usuarias de los servicios, como frente a quienes laboran en el Poder Ejecutivo.
2. Crear un plan institucional y en el término de 4 meses poder ejecutar capacitación, desarrollo normativo y administrativo no puede discriminar, uso de lenguaje inclusivo, garantizar los recursos humanos, materiales y técnicos.
3. Crear comisiones institucionales con a. representante permanente del Despacho del jerarca institucional, quien coordinará, b. persona encargada de Dirección de Recursos Humanos, c. persona encargada de Oficina de Planificación Institucional y d. persona encargada de la Dirección Jurídica Institucional.
4. Reformar normativas a 6 meses plazo en donde: a. Se reconocería como compañero/a o término similar, a la persona que convive en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo, con otra del mismo sexo por un año o más, b. otorgar licencias en caso de enfermedad grave o fallecimiento del compañero/a, c. establecer régimen sancionatorio frente a acciones discriminatorias por razones de diversidad sexual, d. reconocer identidades de género de acuerdo a lo que solicite la persona funcionaria o usuaria.
5. Realizar informes a través de los órganos del Poder Ejecutivo que deben de presentar a la Presidencia de la República informes sobre el cumplimiento de disposiciones contenidas en el presente Decreto Ejecutivo.
Al igual que en el caso de la Municipalidad de Moravia con el reglamento que no fue aprobado con las mismas argumentaciones y por las mismas personas que están en contra de este decreto, la prohibición de no discriminar no nace ni de este decreto ni del reglamento, ni siquiera de las mismas leyes, sino precisamente de otras normativas como la Constitución Política en el art 33 pero también de instrumentos supraconstitucionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , Convención CEDAW, solo para nombrar algunas y son extensivas a otras poblaciones como las mujeres, personas afro, personas indígenas, personas con discapacidad, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, y la lista es larga.
El decreto solo operativiza y asegura de manera práctica un deber constitucional y convencional de no discriminar por orientación sexual, expresión y/o identidad de género real o percibida por ejemplo con la posibilidad de abrir procedimientos administrativos para las personas denunciadas por cometer este tipo de discriminación pero sobre de poder proteger a las víctimas con posibles medidas cautelares para quien cometa actos de discriminación por identidad sexual, están la reubicación del cargo o la separación temporal con goce de salario; las sanciones dependen de la gravedad de los actos cometidos. Esto claramente tiene que hacerse en el marco de los procesos administrativos previamente establecidos y con las debidas garantías constitucionales.
Lo cierto es que el decreto 38999 no era ni es suficiente para asegurar la no discriminación pero lo más grave es que a pesar de que han pasado casi ya dos años y medio mucho de esto aún sigue sin cumplirse. Entonces, el problema por lejos no es que el decreto violente derechos como se ha alegado por las personas diputadas, sino que nació para protegerlos y no se ha implementado en toda su extensión. Preguntémonos entonces no sólo qué está haciendo el Estado de Costa Rica para cumplir con su obligación de no discriminar a las personas LBGTI e implementar el decreto 38999 sino donde está la humanidad de quienes alegan que violentan sus derechos fundamentales por no poder discriminar a una población históricamente vulnerada?
